제2절 보전처분집행의 특색
일반적으로 보전처분의 집행의 특색은 다음 네가지로 설명된다.
① 보전처분의 집행력은 그 명령성립과 동시에 발생하고 그 명령의 확정을 기다릴 필요가 없다.
따라서 가집행선고를 붙일 여지가 없으며, 보전명령 발령법원이 동시에 집행기관인 경우에는 실무상 집행신청을 기다리지 않고 집행에 착수한다.
② 일반적으로는 집행문의 부여가 필요 없고 당사자의 승계가 있을 경우에 한하여 승계집행문이
필요할 뿐이다(민집 292조 1항).
③ 집행권원을 채무자에게 송달하기 전에 집행할 수 있다(민집 292조 3항).
④ 보전처분의 집행력은 재판의 고지 또는 송달 후 2주일 내에 집행에 착수하지 않으면
상실된다(민집 292조 2항, 301조).
이하 중요부분만을 나누어 설명한다.
1. 집행신청의 요부
강제집행에서는 집행권원이 성립되었다고 하더라도 집행채권자의 집행신청이 있기까지는 집행절차가
개시되지 않는다. 관념적으로는 보전처분의 집행에서도 집행신청이 필요하다. 따라서 집행기관이 집행관인 유체
동산가압류 등의 경우에는 채권자가 보전명령정본을 집행관에게 제시하고 집행위임을 하여야만 집행이
개시된다. 그러나 보전처분은 판결절차와 달리 집행권원만 받아놓고 집행은 일단 보류하는 것을 예상할 수 없으므로 신속한 집행을 위하여 발령법원이
동시에 집행법원이 되는 채권가압류, 부동산가압류 등에서는 보전처분의 신청시에 그 인용재판에 대한 집행신청도 함께 한 것으로 해석하여 별도의
집행신청이 없어도 보전처분발령과 함께 집행에 착수하게 된다.
부동산가압류나 가처분 사건에서 채무자의 소유권변동이 임박하였음을 이유로 등기촉탁서를 채권자가
직접 관할등기소에 접수시키겠다고 신청하는 예가 있으나 촉탁에 의한 등기인 점에 비추어 볼 때 집행관송달은 별론으로 하고 채권자에게 촉탁서류를
교부하는 것은 허용되지 아니한다.
2. 채무자에 대한 송달과 집행착수와의 관계
보전처분의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있는바(민집 292조 3항),
실무상은 판결에 의하여 보전처분을 명하는 경우 등 특별한 경우 외에는 집행착수 전에 채무자에게 재판서정본을 송달하지 않는 것을 원칙으로 하고
있다. 채무자에게 강제집행을 면탈할 기회를 주지 않기 위함이다.
대다수 법원의 실무례는 다음과 같은 기준에 의하여 채무자에게 재판서정본을 송달한다.
가. 집행법원이 집행기관인 경우
제3채무자에 대한 송달통지서의 도착, 부동산에 대한 등기필증의 도착 등에 의하여 집행되었음을
확인한 후에 채무자에게 송달한다.
나. 집행관이 집행기관인 경우
(1) 발령법원 소속 집행관인 경우
채권자가 집행관에게 집행을 위임하면 그 집행관은 법원사무관등에게 자기가 위임받았음을 통지하고
법원사무관등은 그 집행관으로 하여금 채무자에 대한 재판서정본을 송달하도록 한다(민소 176조 1항의 집행관송달방식에 의함).
이와 같이 집행관은 그 보전처분의 집행착수와 동시에 채무자에게 재판서 정본을 송달하게 된다.
만약 집행장소에서 집행관이 채무자를 만나지 못하였을 때에도 집행절차는 진행되므로 집행관은 송달불능보고서를 작성하여 법원에 제출하면 법원은 우편에
의한 송달 등의 방법에 의하여 송달하게 된다.
(2) 집행관이 발령법원 소속이 아닌 경우
법규상 채권자나 집행관이 집행한 사실을 법원에 보고하여야 할 의무는 없으나 채권자 또는
집행관으로 하여금 집행하였음을 자발적으로 보고하도록 하여 그와 같은 보고가 있으면 채무자에게 재판서정본을 송달한다. 그 통지가 없으면 집행기간의
경과 후에 채무자에 대한 송달을 실시한다.
3. 집행기간
가. 의의 및 성질
민사집행법 292조 2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지하거나 송달한
날부터 2주일을 넘긴 때에는 하지 못한다고 규정하고 있고 이 규정은 민사집행법 301조에 의하여 가처분의 집행에도 준용된다. 이와 같이
보전명령을 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라 한다. 이처럼 집행기간을 둔 취지는 보전처분은 발령 당시의 사정만을 고려하여 임시적, 잠정적으로
집행하게 하는 것인데, 발령 후 오랜 시일이 경과함으로써 여러 가지 사정이 변경되었음에도 불구하고 언제까지라도 집행할 수 있도록 하는 것은
부당하기 때문이다.
집행기간의 성질에 관하여는 법정기간으로서 법원이 이를 신장할 수
있다는 설도 있으나, 이는 채무자의 이익만을 위한 기간은 아니고 공익적 규정이라고 보아 법원이
임의로 신장할 수 없고, 채무자도 그 기간도과의 이익을 포기할 수 없다고 할 것이다.
또 채권자의 책임 없는 사유로 인하여 집행기간을 준수할 수 없었을 때(집행관의 해태,
법원사무관등의 등기촉탁 해태 등) 민사소송법 173조를 준용하여 추후보완할 수 있는가에 관하여도 견해는 나뉘나, 집행기간은 이를 위반한 자에게
제재를 가하려는 뜻이 아니고 시일의 경과에 따른 사정의 변경을 염려하여 채무자의 보호를 꾀한 규정이므로 부정설이 타당하다. 다만 채무자의
방해행위로 인하여 그 집행에 착수할 수 없었을 때에는 집행기간을 둔 취지에 비추어 볼 때 그 집행방해행위의 종료시까지는 집행기간이 진행되지
않는다고 할 것이다.
나. 기산점과 진행
(1) 집행기간은 집행이 가능한 때부터 진행한다.
즉시 집행이 가능한 보전처분(가압류, 부동산점유이전금지가처분) 등은 채권자에게 그 재판을
고지하거나 송달한 날부터 집행기간이 진행한다(민집 292조, 301조). 구법에서는 재판의 선고나 송달있은 날부터 집행기간이 진행하도록 되어
있어서, 보전명령이 변론을 거쳐 판결로 선고된 경우에는 판결의 송달일이 아니라 선고일부터 집행기간을 기산하여야 하였다(대결 1982.7.16.
82마카50 참조). 그런데 보전명령이 판결에 의한 경우에는 그 선고 후에 판결정본의 작성과 송달을 위하여 어느 정도의 기간이 소요된 다음에야
채권자가 그 판결서를 송달받아 집행기관에 제출하게 되므로 실제로 집행할 수 있는 기간이 극히 짧게 되는 문제가 있었다. 민사집행법은 판결에 의한
보전처분의 경우에도 2주일의 집행기간을 채권자에게 확보하여 주기 위해서 그 집행기간을 판결선고일이 아니라 판결서의 송달일부터 기산하도록 한
것이다.
집행개시 전에 집행정지의 명령이 있으면 다시 집행이 가능한 때, 즉
그 정지명령의 효력상실시에 다시 집행기간이 기산된다. 그러나 이의신청이 있다 하여 집행이
당연히 정지되는 것은 아니므로 이의사건의 판결에서 보전처분이 인가되었다 하여 집행기간이 다시 갱신되는 것은 아니다.
(2) 가처분 중에는 재판의 고지나 송달과 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다. 이
때에는 집행기간의 기산점을 별도로 살펴야 한다.
(가) 일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집
260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하게 되는데 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이
있을 때부터 진행되는 것이 아니라 가처분재판의 고지나 송달일부터 2주일 내에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 하는 것으로 볼 것이다(대결
2001.1.29. 99마6107). 다만, 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를
이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여
간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주일의 집행기간이 진행한다고 보아야 할 것이다(위 99마6107 결정).
(나) 집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로
집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는바(민집 260조, 민법 389조
3항), 그 명령위반행위시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.
(다) 정기이행을 명하는 경우(매월 일정한 날에 금전의 지급을 명하는 가처분 등)에는
집행기간의 규정이 적용되지 않는다는 설, 첫 번째로 집행이 가능한 날부터 첫 번째의 집행착수에 대해서만 진행된다는 설, 매 이행기별로 진행된다는
설 등이 있으나 마지막 견해가 합리적이라고 보여진다.
(라) 임시의 지위를 형성하는 법인 등 임원에 대한 직무집행정지 등
가처분은 이것이 등기할 사항인 경우에는 민사집행법 306조가 정한 바에 따라 등기를 촉탁하여야
하고, 이 경우 가처분 등기는 제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로서의 성격을 가지는 결과, 집행기간도 각 개별법상의 등기
기한에 관계없이 채권자에게 가처분이 고지 또는 송달된 때부터 2주로 제한된다.
다. 집행의 의미
2주일 내에 집행하여야 한다는 의미는 2주일 내에 집행에 착수하여야 하고 또 그것으로 족하다고
해석된다.
일단 집행에 착수하면 그에 당연히 수반되는 절차는 집행기간경과 후에 이루어져도 좋다. 그러나
집행의 일부에 착수하였더라도 그 집행행위와는 별개의 집행행위를 따로 할 때에는 역시 집행기간 내에 착수되어야 한다(예, 동산가압류에 있어 일부
동산에 대해 집행하고 집행기간내에 집행의 착수가 없었던 별도의 동산에 대해 다시 집행하는 때). 이미 실시된 집행에 관하여 그 보관방법을
변경하는 것은 집행기간 경과 후에도 할 수 있다(대결 1957.10.21. 4290민재항35).
어느 경우에 집행의 착수가 있었다고 볼 것인가를 구체적으로 본다.
① 유체동산의 집행은 집행관이 압류할 재산을 찾기 위하여 채무자의 가옥, 사무실, 창고 그
밖의 장소에 대한 수색에 나아가면 집행의 착수로 볼 수 있다(대판 2001.8.21. 2000다12419). 일단 집행에 착수한 이상 같은
장소에서 집행을 마치지 못한 동산을 집행하는 것은 먼저의 집행을 속행하는 것으로 볼 수 있으므로 집행기간의 제약을 받지 아니한다.
② 부동산가압류는 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하는 것으로 집행하고, 그 촉탁은
등기부에 기입하기 위한 수단이므로 등기촉탁서를 발송하면 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 같은 맥락에서 등기 있는 선박과 등록된 항공기에
대하여는 등기 또는 등록촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 선박국적증서 등을 받기 위하여 수색하는 행동에 나아간 때
에, 등록된 자동차와 건설기계에 대하여는 등록촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 그 인도명령의
집행을 위한 행동에 나아간 때에 각각 집행의 착수가 있다고 볼 수 있을 것이다. 그 외 광업권, 산업재산권에 대하여는 등록을 촉탁한 때가 될
것이다.
③ 채권가압류는 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이
제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 완료된다. 저당권이 붙은 채권에 대한 가압류도 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이
명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 완료된다. 저당권이 붙은 채권에 대한 가압류의 경우에도 부동산 소유자에 대한 송달이나 가압류등기는
가압류의 효력발생요건이 아니고, 가압류등기에 공시의 효력만이 있을 뿐이다.
④ 어음, 수표 그밖에 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 가압류는
집행관이 그 증권의 점유를 개시한 때(민집 291조, 233조)가 집행의 착수시이다. 민사집행법에서는 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것을
유체동산으로 보고 있으므로(민집 189조 2항 3호) 집행의 착수시기에 관하여도 유체동산에 대하여 전술한 바에 따르면 될 것이다.
가처분에 있어서의 집행착수시기는 전항에서 설명한 바와 같다.
라. 집행기간 도과의 효과
집행기간이 지나면 그 보전처분은 집행력을 잃는다. 따라서 채권자는 새로운 보전처분의 신청을
하여 새로운 재판을 받지 않으면 집행이 불가능하다. 집행기간이 지났는데도 집행을 하면 위법한 집행으로서 채무자는 집행에 관한 이의로 구제받을 수
있다.
채권자가 임의로 가압류의 집행을 해제한 경우에도 그 명령만은 존속하고 있으므로 집행기간 내라면
다시 집행에 착수할 수 있다. 당사자가 합의하여 집행을 중지하거나 해제한 경우에도 집행기간 내라면 별 문제
가 없으나 기간경과 후라면 다시 집행할 수 없다고 할 것이다.
그러나 집행기간이 도과하였다 하여 보전처분 자체의 효력이 상실되는 것은 아니므로 채무자가
보전처분 자체의 효력을 없애려면 사정변경에 의한 취소신청을 하여야 한다.
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